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Legge 104 del 1992: benefici e permessi per lavoratori dipendenti

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Il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 legge n. 104 del 1992, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi dell’abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale (nel caso in esame era stato accertato che l’assistenza non era stata fornita per due terzi del tempo dovuto o in base agli stessi riferimenti del ricorrente per metà del tempo dovuto con grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Ente assicurativo). (Cass. 6 maggio 2016, n. 9217)

L’interesse ad agire, integrando una condizione dell’azione, deve sussistere al momento della decisione (non bastandone l’esistenza all’atto dell’instaurazione della lite), sicchè l’interesse al trasferimento del lavoratore ai sensi della legge n. 104 del 1992 per poter assistere la madre affetta da grave handicap fisico viene meno fin dal momento del decesso della genitrice; tuttavia permane anche successivamente alla morte della genitrice l’interesse all’accertamento del diritto al trasferimento del lavoratore ai sensi della legge n. 104 del 1992 nonché quello ad ottenere il risarcimento del danno per essere stata la lavoratrice, vista la lontananza della propria sede di lavoro, costretta a chiedere l’aspettativa per poter assistere la madre. (Cass. sent. 24 marzo 2016, n. 5900)

La condotta del lavoratore che abusa dei permessi per assistenza disabili – in quanto svolge attività assistenziali soltanto per il 17,5% del tempo totale dei permessi retribuiti – assume un carattere abusivo e, pertanto, è idonea a integrare una violazione dei canoni di correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto tale da configurare una giusta causa di licenziamento. (Cass. sent. 22 marzo 2016 n. 5574)

L’utilizzazione dei permessi ai sensi della legge n. 104 del 1992 per scopi estranei a quelli presentati dal lavoratore costituisce comportamento oggettivamente grave, tale da determinare, nel datore di lavoro, la perdita di fiducia nei successivi adempimenti e idoneo a giustificare il recesso. (Cass. sent. 22 marzo 2016 n. 5574)

La quantificazione del numero di ore di sostegno attivabili nell’ambito della deroga riconosciuta ex lege è affidata alle concorrenti valutazioni e competenze delle distinte figure professionali facenti parte dell’ equipe multidisciplinare di cui all’art. 12 comma 5, l. 5 febbraio 1992 n. 104. Ad essa spetta, pertanto, il compito, in sede di redazione del P.E.I., di formulare le proposte relative all’individuazione delle risorse necessarie e di dimensionare, quanto a contenuto ed aspetti temporali, l’intervento di sostegno ai bisogni specifici dell’alunno interessato. Ne discende che le ore attribuibili devono essere quantificate esclusivamente tramite il P.E.I., alla cui redazione l’Amministrazione è obbligata. (TAR Napoli sent. 1 marzo 2016 n. 1104)

La fruizione dei permessi ex l. n. 104 del 1992, non presuppone un previo rientro in servizio dopo un periodo di assenza per malattia od aspettativa (non essendo – questa – una condizione prevista dalla legge), ma soltanto l’attualità del rapporto di lavoro. Di conseguenza, l’assenza dal lavoro verificatasi nel giorno in cui il lavoratore avrebbe dovuto far rientro al lavoro, al termine del periodo massimo di conservazione del posto di lavoro, se imputabile a permesso ex l. n. 104 del 1992, non è computabile ai fini del superamento del periodo massimo di comporto. (Cass. sent. 17 febbraio 2016 n. 3065)

Il diritto a scegliere la sede di lavoro attribuito dall’art. 33, comma 5, legge n. 104 del 1992 ai familiari di soggetti portatori di handicap non è assoluto, potendo essere esercitato «ove possibile»: in applicazione del principio del bilanciamento degli interessi, non può essere fatto valere qualora il suo esercizio leda in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, poiché in tali casi, soprattutto per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico, potrebbe determinarsi un danno per la collettività. (Cass. sent. 15 gennaio 2016 n. 585)

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In materia di diritto del lavoratore pubblico alla scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, il contratto collettivo decentrato 31 maggio 2002 per il personale dei Conservatori pubblici, con riferimento alle situazioni di handicap, prevede una graduazione nelle precedenze relative alle “operazioni di trasferimento”, assegnando le priorità a seconda delle categorie di menomazione, e, in particolare, nel riconoscere le esigenze di famiglia del personale docente, stabilisce l’attribuzione di punteggi per la cura e l’assistenza di parenti conviventi diversi dai figli e dal coniuge e, quindi, nel caso debba prestarsi assistenza ad un genitore. Dette disposizioni risultano coerenti con l’art. 33 della l. n. 104 del 1992, assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, sicché, nonostante la natura negoziale, tale disciplina soddisfa l’esigenza basilare dell’amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale, e si colloca nell’ambito del principio del bilanciamento degli interessi che la l. n. 104 del 1992 privilegia. (Cass. sent. 15 gennaio 2016 n. 585)

A seguito della novella di cui alla legge n. 183 del 2010, è stata eliminata dall’art. 33 della legge n. 104 del 1992 la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza: tali requisiti, pertanto, non possono più essere pretesi dall’amministrazione come presupposto per la concessione dei benefici di cui al citato art. 33, e dunque gli unici parametri entro i quali l’amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento sono da un lato le proprie esigenze organizzative ed operative, e dall’altro l’effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale. Nella fattispecie, appare legittimo il diniego opposto all’istanza di trasferimento di un appartenente all’Arma dei Carabinieri fondato sull’esigenza di non depotenziare un organico già ridotto a presidio di un ambito territoriale spiccatamente attenzionato e sensibile (il riferimento è al Comando Legione di Reggio Calabria), dopo aver valutato, in maniera non irragionevole, la situazione sanitaria dedotta dall’istante e relativa alle persone dei propri genitori nonché la presenza della sorella convivente con questi ultimi, che, lungi dall’atteggiarsi a surrettizio ricorso al requisito della “esclusività” ormai espunto, è stata evidentemente valutata nella ponderazione comparativa degli interessi coinvolti. (Tar Reggio Calabria sent. 14 febbraio 2015 n. 1227)

Le uniche due esigenze che l’Amministrazione è tenuta a valutare ai fini del decidere se concedere o meno il beneficio del trasferimento ex art. 33, l. n. 104 del 1992 al lavoratore istante, e dunque gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione è tenuta a muoversi sono, da un lato, le esigenze organizzative ed operative dell’Amministrazione di appartenenza, rispetto alle quali il trasferimento deve risultare “possibile”, e dall’altro lato, l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, al fine di impedire un uso strumentale, improprio ed eventualmente opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi. (Tar Napoli sent. n. 5584/2015)

Il bilanciamento tra le esigenze personali e quelle “organizzative” del datore di lavoro, nel caso di specie costituito da un’Amministrazione Pubblica, va operato con riguardo al caso concreto ed è imposto dall’inciso “ove possibile” contenuto nel comma 5 dell’art. 33, l. n. 104 del 1992. Di tale valutazione discrezionale, in cui si riassume la comparazione tra le contrapposte esigenze, l’Amministrazione deve dare conto nella motivazione dell’atto di diniego di trasferimento; motivazione che per evitare un sostanziale svuotamento dell’istituto delle agevolazioni concesse ai familiari della persona disabile, deve essere calibrata sui dati di fatto emergenti dall’istruttoria, fondarsi su specifiche esigenze organizzative interne e, nell’ambito di queste, con confronto tra il disservizio potenzialmente procurato dal trasferimento alla sede di appartenenza e la disponibilità a ricevere una nuova risorsa da parte delle sedi oggetto di richiesta. Il trasferimento ai sensi dell’art. 33 comma 5 cit., può difatti essere negato solo se ne conseguano effettive e ben individuate criticità per l’Amministrazione, la quale ha l’onere di indicarle in maniera compiuta per rendere percepibile di quali reali pregiudizi risentirebbe la sua azione mentre non può limitarsi ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e buon andamento (nel caso di specie, la pur ampia motivazione resa nel negare il beneficio del trasferimento è basata sul richiamo di dati generici attestanti una situazione di sofferenza degli organici e tale richiamo, non essendo specificamente calibrato sulla peculiare condizione di impiego del ricorrente, non appare sufficiente a dimostrare l’impossibilità del suo trasferimento nella sede richiesta). (Tar Napoli sent. n. 5584/2015)

In materia di assistenza alle persone handicappate, alla luce di una interpretazione dell’art. 33, c. 5, legge 5.2.1992, n. 104, orientata alla complessiva considerazione dei principi e dei valori costituzionali coinvolti (come delineati, in particolare, dalla Corte cost. con le sentenze n. 406 del 1992 e n. 325 del 1996), il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente od un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, se, da un lato, non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell’azienda ovvero della p.a., non è, invece, attuabile ove sia accertata – in base ad una verifica rigorosa anche in sede giurisdizionale – l’incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro (Cass. 9 luglio 2009, n. 16102).

Alla stregua dell’art. 33, c. 5, legge 5.2.1992, n. 104, il diritto del genitore o del familiare-lavoratore, che assiste con continuità un handicappato, di scegliere la sede lavorativa più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, non si configura come un diritto assoluto od illimitato, perché tale diritto non può essere fatto valere allorché – alla stregua della regola di un equo bilanciamento tra diritti, tutti, di rilevanza costituzionale – il suo esercizio finisca per ledere, in maniera consistente, le esigenze economiche, organizzative o produttive del datore di lavoro e per porsi – soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporti di lavoro pubblico – in contrasto con l’interesse della collettività, l’onere della cui prova incombe sulla parte datoriale privata o su quella pubblica (Cass. 27 marzo 2008, n. 7945).

La disposizione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati alla luce dell’art. 3, comma 2, Cost., dell’art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 in funzione della tutela della persona disabile. Ne consegue che il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte (Cass., 7 giugno 2012, n. 9201).

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In diritto – quale portatore di handicap – a non essere trasferito presso altra sede lavorativa, se non con il proprio consenso, resta subordinato, secondo quanto previsto dal combinato disposto dagli artt. 3 e 33, comma 6, della Legge n. 104/1992, alla gravità della disabilità, il cui accertamento è demandato ad apposita Commissione istituita presso la competente Azienda Sanitaria Locale, ai sensi dell’art. 4 della medesima Legge n. 104/1992 (Cass., 3 maggio 2013 n. 1033).

Il diritto di scelta della sede di lavoro del disabile in situazione di gravità può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che in sede di assunzione, anche successivamente e, in quest’ultimo caso, sia quando la situazione di handicap grave intervenga in corso di rapporto, sia quando esso preesista, ma l’interessato, per ragioni apprezzabili (come il matrimonio con persona di diversa residenza, la sopravvenienza nella sede di lavoro più vicina alla residenza di una posizione di lavoro compatibile ecc.), intenda mutare la propria residenza (Cass., 18 febbraio 2009, n. 3896).

In ipotesi di trasferimento cautelare di magistrato ex art. 13 d.lg. n. 109 del 2006, non può trovare applicazione la disciplina dettata dall’art. 33 legge n. 104 del 1992; diversamente, verrebbe contraddetto proprio il presupposto sul quale questo si fonda il provvedimento cautelare, vale a dire l’irrilevanza del consenso del destinatario del provvedimento, laddove la norma dell’art. 33, comma 5 legge n. 104 del 1992, esclude testualmente che il dipendente che si trovi nelle condizioni di cui al comma 3, possa essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso. (Cass. 7 aprile 2015 n. 6917).

Il diritto di scelta della sede di lavoro del disabile in situazione di gravità può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che in sede di assunzione, anche successivamente e, in quest’ultimo caso, sia quando la situazione di handicap grave intervenga in corso di rapporto, sia quando esso preesista, ma l’interessato, per ragioni apprezzabili (come il matrimonio con persona di diversa residenza, la sopravvenienza nella sede di lavoro più vicina alla residenza di una posizione di lavoro compatibile ecc.), intenda mutare la propria residenza (Cass. 18 febbraio 2009, n. 3896).

La presenza in famiglia di altra persona che sia tenuta o che possa provvedere all’assistenza del parente non escluda di per sé il diritto ai tre permessi mensili retribuiti, non potendo in tal modo frustrarsi lo scopo perseguito dalla legge ed essendo presumibile che, essendo il lavoratore impegnato con il lavoro, all’assistenza del parente provveda altra persona, mentre è senz’altro ragionevole che quest’ultima possa fruire di alcuni giorni di libertà, in coincidenza con la fruizione dei tre giorni di permessi del lavoratore (nella specie, la Corte ha riconosciuto il diritto ai tre giorni di permesso mensile ex art. 33 l. n. 104 pur in presenza di una colf). (Cass. 22 dicembre 2014 n. 27232).

Non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. Nella stessa sentenza il Consiglio di Stato ha evidenziato che il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap. (Cons. Stato 19 gennaio 1998 n. 394/97).

La mancata presentazione, da parte del lavoratore, della richiesta all’INPS di autorizzazione a godere dei permessi retribuiti ex art. 33 l. n. 104 del 1992 rende l’attribuzione dei permessi priva di causa, legittimando il datore di lavoro alla ripetizione di quanto indebitamente pagato. (Cass. 9 maggio 2014 n. 1087).

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In materia di assistenza alle persone handicappate, la norma di cui all’art. 33 c. 5 legge n. 104/1992 non è applicabile nel caso in cui la convivenza sia stata interrotta per effetto dell’assegnazione, al momento dell’assunzione, della sede lavorativa e il familiare tenda successivamente a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell’handicappato (Cass. 2 novembre 2006, n. 23526).

I permessi retribuiti di cui all’art. 33 legge n. 104 del 1992 spettano anche quando i genitori non siano entrambi lavoratori, rimanendo altrimenti lo scopo perseguito dalla legge frustrato qualora il genitore non lavoratore debba da solo provvedere all’incombenza di assistere convenientemente il figlio minore gravemente handicappato (Cass. 16 maggio 2003, n. 7701).

Non è necessario, in seguito alla novella legislativa del 2010 (l. n. 183/2010 che ha modificato l’art. 33 della l. 104/1992) per la concessione dei benefici dei permessi da parte del datore di lavoro che il lavoratore presti assistenza continuativa ed esclusiva al congiunto portatore di handicap, la quale rimane, dunque, assoggettata soltanto alle esigenze organizzative e/o operative dell’azienda datrice e all’effettiva necessità del beneficio da parte del lavoratore onde evitare un uso strumentale dello stesso (Cons. St. 6 agosto 2014 n. 4200).

E’ fuori discussione per la giurisprudenza che i permessi retribuiti concessi dall’art. 33 della l. n. 104/1992, non si computano “ai fini delle ferie e della tredicesima”, salvo che essi si cumulino con i congedi parentali ordinari e con i congedi per la malattia del figlio. Tale interpretazione risulta idonea ad evitare che l’incidenza sulla retribuzione possa essere di aggravio della situazione dei congiunti del portatore di handicap e disincentivare l’utilizzazione del permesso (Cass. n. 7 luglio 2014 n. 15435).

Il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso del diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro, come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente, ed integra, nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale. (Cass. 4 maggio 2014 n. 4984).

In tema di permessi giornalieri retribuiti per i lavoratori, ai sensi dell’art. 33, c. 2, legge 5.2.1992, n. 104, la lavoratrice madre o il lavoratore padre di una pluralità di minori portatori di handicap in situazione di gravità hanno diritto, in alternativa al prolungamento fino a tre anni del congedo parentale, ad usufruire di due ore di permesso giornaliero retribuito per ciascun bambino sino al compimento del terzo anno di età, dovendosi ritenere prevalente rispetto alle esigenze connesse alla prestazione lavorativa l’interesse del bambino e la tutela, prioritaria, del suo sviluppo e della sua salute quali diritti fondamentali dell’individuo costituzionalmente garantiti. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, e, decidendo nel merito, ha riconosciuto ad un lavoratore padre di due gemelli affetti da handicap grave il diritto ad usufruire di un permesso giornaliero di due ore retribuite per ciascuno dei figli) (Cass. 25 febbraio 2010, n. 4623).

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